제주특별자치도의회 행정사무감사 및 조사에 관한 조례

일부개정조례안

검 토 보 고 서

2019. 12.

의회운영위원회

전 문 위 원

1. 제안경위

가. 발 의 자 : 이상봉, 강민숙, 강성의, 송창권, 조훈배, 한영진, 홍명환 의원(7인)

나. 발 의 일 : 2019. 11.  4.

다. 회 부 일 : 2019. 11.  5.

2. 제안이유

○ 행정사무감사 및 조사는 지방의회의 다양한 기능 중 특히 집행부를 감시·견제하는 필수적인 권한으로, 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」제42조에 따라 「국정감사 및 조사에 관한 법률」 및 「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」에 준하여 행정사무감사 및 조사의 내실과 실효성을 높이고자 필요한 사항을 개정하고자 함.

3. 주요내용

가. 예비조사 규정 신설(안 제7조의2)

나. 서류의 제출이나 출석·증언 요구를 ‘3일 전’에서 ‘7일 전’까지 수정하고(안 제9조제1항 및 제3항), 정당한 사유없이 정해진 시간까지 서류를 제출하지 아니한 경우, 출석하지 아니하거나 증언을 거부한 경우에는 본회의 의결로 과태료 부과를 결정할 수 있고, 이를 지체없이 통보하도록 하고(안 제9조제4항), 서류의 제출은 서면, 전자문서 또는 컴퓨터의 자기테이프·자기디스크, 그 밖에 방법으로 제출하도록 하고(안 제9조제7항), 출석·증언 등의 요구서의 송달을 위하여 필요한 경우 관할 경찰관서의 장 등 관계 행정기관의 장 또는 전기통신사업자에게 주소·거소·영업소·사무소, 전화번호 또는 출입국관리기록의 정보제공을 요구할 수 있도록 함(안 제9조제8항)

다. 조사기간 및 자료의 부족 등으로 추가 조사가 필요한 경우 감사위원회 등에게 조사에 대한 지원요청을 할 수 있도록 함(안 제16조의2)

라. 조사위원회 활동 종료 등의 사유로 시정요구 등 처리결과보고에 대하여 조치할 상임위원회가 불분명할 경우 도의회 의장은 의회운영위원회와 협의하여 지정하도록 함(안 제17조제4)

Ⅱ. 검토의견

□ 본 개정 조례안은「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」제42조에 따라「국정감사 및 조사에 관한 법률」및 「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」에 준하여 제주특별자치도의회 행정사무감사 및 조사의 내실과 실효성을 높이고자 필요한 사항을 반영하고자 제안되었음.

제주특별법 제42조(행정사무 감사 및 조사에 관한 특례)「지방자치법」 제41조 제7항에도 불구하고 같은 조에서 대통령령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.

지방자치법 제41조(행정사무 감사권 및 조사권) ⑦ 제1항의 감사 또는 조사와 제3항의 감사를 위하여 필요한 사항은「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정하고, 제4항과 제5항의 선서·증언·감정 등에 관한 절차는「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정한다.

- 조례안 제9조 4항 관련

□ 헌법 제117조 및 지방자치법 제22조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하고 있고, 여기서“법령의 범위 안에서”란“ 법령을 위반하지 아니하는 범위 안에서”를 의미함.

대법원 2001. 11. 24. 선고 2000추29 판결 참조

□ 조례안 제9조 4항은 “본회의 의결로 과태료 부과를 결정할 수 있다”라고 규정하고 있어 상위법률인 지방자치법과 질서위반행위규제법에 반할 수 있으며 실제 운영에 있어서도 혼선을 초래할 수 있음. 즉 현행 지방자치법 제41조 5항과 제27조 2항에 의하면 과태료는 해당 지방자치단체의 장이나 그 관할 구역 안의 지방자치단체의 장이 부과·징수하도록 하고 있으며, 질서위반행위규제법 제6조에 의하면 법률에 따르지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 아니하도록 하고 있으며, 과태료 부과대상자의 권리구제를 위한 불복절차가 별도로 마련되어 있는 상황에서 본회의의 의결을 거치도록 할 필요가 없음.

지방자치법 제41조(행정사무 감사권 및 조사권)

⑤ 제4항에 따른 증언에서 거짓증언을 한 자는 고발할 수 있으며, 제4항에 따라 서류제출을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 서류를 정하여진 기한까지 제출하지 아니한 경우, 같은 항에 따라 출석요구를 받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 선서 또는 증언을 거부한 경우에는 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다.  <개정 2011. 7. 14.>

⑥ 제5항에 따른 과태료 부과절차는 제27조를 따른다.

지방자치법 제27조(조례위반에 대한 과태료) ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다. ② 제1항에 따른 과태료는 해당 지방자치단체의 장이나 그 관할 구역 안의 지방자치단체의 장이 부과·징수한다.

제6조(질서위반행위 법정주의) 법률에 따르지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 아니한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "질서위반행위"란 법률(지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위를 말한다.   다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 제외한다.

가. 대통령령으로 정하는 사법(私法)상ㆍ소송법상 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위

나. 대통령령으로 정하는 법률에 따른 징계사유에 해당하여 과태료를 부과하는 행위

이 경우 일반적 절차는 감사위원회나 조사위원회의 의결을 거쳐 본회의의 의결로 “과태료 처분 대상자를 확정”하여 의장이 단체장(도지사나 교육감)에게 통지하면, 과태료부과 결정권자인 단체장은 법적 절차에 따라 “과태료 부과를 결정”함. 과태료 부과는 강행규정이고, 행정청의 재량여지가 없으며 이는 과태료 규정을 통해 법적 의무를 강제할 필요성이 크다는 입법적 판단에 따른 것임.

□ 요컨대 과태료 부과여부는 “질서위반행위법정주의” 즉 동 조례안의 경우에는 (1) 서류제출을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 서류를 정하여진 기한까지 제출하지 아니한 경우, (2) 출석요구를 받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 (3) 선서 또는 증언을 거부한 경우에는 법적 구성요건에 해당하여 과태로 부과 대상이 됨.

□ 다만 “고의 또는 과실이 없거나, 위법성의 착오, 책임연령미만, 심신장애” 등의 사유가 성립하면 과태료 부과대상이 되지 않는 것이고, 현행 법령 하에서 행정청과 법원를 상대로 한 별도의 과태료 불복절차가 마련되어 있으므로, 정치적 논란의 소지를 없애기 위해서도 의회의 준사법적 판단은 지양해야 할 것으로 보임.

- 조례안 제9조 8항 관련

□ 국회에서 국정감사 및 조사에 관한 내용 및 선서·증언·감정 등에 관한 절차를 법률의 형태로 규정할 수 있는 사항과 지방의회에서 조례로 그에 준하여 행정사무감사 및 조사에 관한 내용과 관련 절차를 조례로 규정할 수 있는 부분은 ‘법률과 조례의 차이’를 고려하여 엄격히 구별되어야 함.

예를 들면, 특별히 “주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우”에는 법률의 구체적이고 명시적 위임이 있어야 함. 지방자치법 제41조에 따라 국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정하고, 제4항과 제5항의 선서·증언·감정 등에 관한 절차는「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정하는 경우에도 대통령령이 규정할 수 있는 사항은 조례와 마찬가지로 그 법적 한계가 있음은 동일함.

□ 헌법 제117조 및 지방자치법 제22조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하고 있고, 여기서“법령의 범위 안에서”란 “법령을 위반하지 아니하는 범위 안에서”를 의미하므로, 포괄적으로 조례에 위임된 경우에도 그 내용이 법령을 위배하지 않아야 할 것임.

대법원 2001. 11. 24. 선고 2000추29 판결 참조

따라서 조례는 국가의 최고 법규인 헌법에 위반되어서는 아니 되며, 예를 들면 헌법이 보장하고 있는 기본권이 조례에 의해서 제약되어서는 안 됨. 또한 조례는 단순히 법률뿐만 아니라 각종 법들의 시행령과 이에 준하는 명령 및 규칙에도 위반해서는 안 됨.

□ 헌법상의 기본원리인 “법률유보의 원칙”은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라 특히 기본권의 제한과 관련된 중요하고도 본질적인 사항은 마땅히 법률로 정하는 것이 원칙이고 하위법규에 그 입법을 위임할 수 없다는 것으로 이는 헌법재판소의 일관된 입장이기도 함.

헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 헌재 2006. 5. 25. 2006헌마715 등 헌법재판소 결정례 참고.

□ 또한 현행헌법 아래에서 법률이 조례로 위임하는 사항은 수익적인 내용이 아닌 이상 즉, 기본권 제한이나 침해의 소지가 있는 경우에는 특별히 위임할 사항을 구체적으로 정하지 않으면 “포괄위임금지의 원칙”에 위배될 소지가 있음.

헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49 헌법재판소 결정례 참고.

□ 따라서 조례안 제9조 8항은 현행 제주특별법과 지방자치법 등 관계 법률에서 지방의회에서 증인·감정인·참고인 등의 출석 요구 시 송달을 위한 정보제공에 대한 규정이 명시되어 있지 않음에도 불구하고, 즉 법령의 구체적이고 명확한 위임 없이 조례에서 증인·감정인·참고인 등의 주소와 전화번호 등 뿐 만 아니라 출입국관리기록의 정보제공을 관계 행정기관의 장 또는 전기통신사업자에게 요구할 수 있도록 규정하고 있어 이에 대한 검토가 요구됨.

이 경우에는 단순히 감사를 위하여 필요한 사항은「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 선서·증언·감정 등에 관한 절차는「국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률」에 준하여 정하도록 하고 있으며, 별도의 지방자치법 시행령 (대통령령)으로 규정한 사항을 살펴보아도 동조례안 제9조 제8항과 같은 내용은 없음.

동조례안 제9조 ⑧ 제1항의 요구서의 송달을 위하여 필요한 경우 의장 또는 위원장은 관할 경찰관서의 장 등 관계 행정기관의 장 또는 「전기통신사업법」 제2조제8호에 따른 전기통신사업자(이하 "전기통신사업자"라 한다)에게 증인ㆍ감정인ㆍ참고인의 주소ㆍ거소ㆍ영업소ㆍ사무소, 전화번호(휴대전화번호를 포함한다) 또는 출입국관리기록(요구서의 송달을 위하여 필요한 범위로 한정한다)의 정보제공을 요구할 수 있다. 이 경우 정보제공을 요구받은 경찰관서의 장 등 관계 행정기관의 장 또는 전기통신사업자는 「개인정보 보호법」 제18조, 「형사사법절차 전자화 촉진법」 제6조 및 「전기통신사업법」 제83조에도 불구하고 해당 정보를 지체 없이 제공하여야 한다.

□ 조례안 제9조 8항은 증인·감정인·참고인 등에 대한 출석요구를 할 때 해당자의 소재파악이 어려워 출석요구서가 발부단계에서부터 실무적인 문제가 발생할 수 있어 이를 해결하여 증인 등의 출석요구가 보다 신속·원활하게 진행되게 하려는 취지임.

□ 그러나 지방의회는 ‘행정사무감사 및 조사를 위한 증언 감정에 관한 사항’이 국회에서의 경우와 같이 별도의 법률로 규정되어 있지 않아 조례로 증인·감정인·참고인 등의 “개인정보자기결정권이나 개인정보자기통제권”이라는 기본권을 제한하거나 침해하는 문제가 발생할 수 있음.

헌법재판소는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정하고 있는「헌법」 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권과 「헌법」 제17조에 의하여 보호받고 있는 사생활의 비밀과 자유를 근거 규정으로 하여 우리나라「헌법」상으로도 ‘개인정보자기통제권’이 기본권으로 보장되고 있다고 보고 있음(※헌재 2005. 5. 26. 99헌마513등 헌재결정례 참고).

□ 조례의 효력은 지역적·인적으로 제한이 있음. 즉 지역적인 제한에 대해서는 조례가 지방자치단체의 자주입법이기 때문에 당연히 당해 지방 지역단체의 구역에 한하여 효력을 가지며, 인적 제한으로서는 당해 지방자치단체의 주민에 한하여 조례의 효력이 있는 것임.

□ 만약 동 조례안의 규정에 의해 정보제공 의무자에 해당하는 행정기관 등이 제주관할 지역 밖에 있는 경우 요구 받은 기관의 장들은 이에 대한 법률상 제공의무가 없어 실제 그 실효성에도 의문이 제기됨.

여기서 행정기관은 중앙행정기관, 특별지방행정기관, 부속기관, 자문기관, 소속기관, 보조기관, 보좌기관, 하부조직 등을 말함 (※ 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 참고).

□ 요컨대 (가칭) “지방의회에서의 증언 감정 등에 관한 법률”을 별도로 제정하거나, 일본의 지방자치법과 같이 명시적으로 근거조항을 두지 않는 한 현행 제도 하에서는 소재불명 시 민사소송법상의 공시송달 등의 방법을 사용할 수밖에 없는 법적 한계가 있다고 보임.

일본 지방자치법 제100조 제10항 참고. 이 경우에도 당해 지방자치단체 구역 내의 관계기관 등에 대하여 조회할 수 있도록 그 범위를 제한하고 있음.

□ 국회의 국정감사 및 조사와 지방의회의 행정사무감사 및 조사는 그 활동목적과 성격의 유사성에도 불구하고, 현행 지방의회의 헌법적 지위 및 상기한 위임조례의 한계를 고려할 때 국회법 등 국회에서 규율하는 제도를 지방의회에서 도입하고자 할 경우에는 여러모로 신중을 기할 필요가 있음.

국회의 국정감사 및 조사는 행정부를 대상으로 한다면 지방의회의 행정사무감사 및 조사는 지방자치단체의 집행기관을 대상으로 함. 국정감사 및 조사는 현행 헌법상 입법권과 행정권의 작용관계인데 반하여 행정사무감사 및 조사는 자치행정권의 내부적인 작용관계로 구별됨. 헌법 제118조  ①지방자치단체에 의회를 둔다.  ②지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.

□ 결론적으로 동개정안의 경우 행정사무조사의 효율적 수행을 위해 “예비조사”제도 도입, 감사위원회 등의 지원요청, 서류제출관련 보완 등의 규정을 두는 한편, 지방자치법을 근거로 과태료 부과 시 구체적이고 명확한 기준을 설정하고 있는 내용들은 특별히 문제가 없다고 보임.

예비조사제도는 한정된 행정사무조사 기간 내에 조사위원회가 효율적인 조사를 실시하고, 특히 전문적 성격의 사안을 내실 있게 조사할 수 있도록 하기 위해 도입된 제도임. 다만, 예비조사의 기간, 범위, 실시방법 등에 대해서는 명문규정이 없어 이에 대해서는 원칙적으로 보완이 필요하다고 하겠으나, 조사위원회가 조사 대상의 내용, 성격, 일정 등을 고려하여 자율적으로 정할 수도 있을 것으로 보임.

현행 조례상 자료요구 대상이 서류로 한정되어 있어 피감기관이 자기테이프, 자기디스크 등의 제출을 거부할 경우, 제출을 강제할 수 있는 직접적인 규정이 존재하지 않아 자료 요구권 확보를 위하여 현행 서류로 한정되어 있는 자료 요구 대상을 컴퓨터의 자기테이프·자기디스크, 그 밖에 이와 유사한 매체에 기록된 상태나, 전산망에 입력된 상태로 요구할 수 있도록 개정하는 사항임.

□ 다만, 조례안 제9조 8항의 증인·감정인·참고인 출석 요구 시 관계 행정기관의 장 또는 전기통신사업자에게 송달을 위한 정보제공 의무에 대한 규정은 개인의 “자기정보통제권”이라는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항이고, 동 조례안에 의해 상위 법률인『개인정보보호법』, 『형사사법절차 전자화 촉진법』, 『전기사업통신법』 등의 개인정보 보호라는 입법목적 및 그 효력을 일방적으로 제한하고 있어, 헌법과 지방자치법이 규정한“법률우위나 법률유보의 원칙”을 위반할 소지가 있으며, 조례의 효력차원에서도 중앙행정기관의 장 및 제주 관할권 밖의 전기통신사업자 등에게 정보제공의 협조를 요청할 경우 지역적·인적 제한으로 말미암아 법적 의무가 발생한다고 보기 어려워 실제 그 실효성에도 의문이 제기됨으로 신중한 입법적 검토가 요구됨.